Anticiper un procès : recours aux mesures d’instruction in futurum

Mesure d’instruction in futurum : définition, procédure et exemples

Dans de nombreux litiges, la preuve est au cœur du contentieux. Or, il arrive qu’avant même l’ouverture d’une procédure, une partie ait besoin de sécuriser des éléments de preuve ou d’en établir de nouveaux pour préparer une éventuelle action. Le droit français offre un outil spécifique : la mesure d’instruction in futurum, prévue par l’article 145 du Code de procédure civile.

Ce dispositif, à vocation préventive, permet à toute personne démontrant un motif légitime de solliciter l’intervention d’un juge pour ordonner une mesure destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige futur. Cette procédure trouve à s’appliquer dans de nombreux domaines : droit du travail, droit immobilier, droit de la construction, mais également litiges commerciaux.

defendstesdroits.fr propose ici une analyse approfondie des conditions, de la procédure et des effets de la mesure d’instruction in futurum, éclairée par la jurisprudence.

Sommaire

1. Introduction
2. Qu’est-ce qu’une mesure d’instruction in futurum ?
3. Exemples d’application de la mesure d’instruction in futurum
4. Référé in futurum et expertise in futurum : quelle distinction ?
5. Comment se déroule une mesure d’instruction in futurum ?
6. La proportionnalité de la mesure d’instruction
7. Quelles mesures le juge peut-il ordonner in futurum ?
8. Conclusion

Qu’est-ce qu’une mesure d’instruction in futurum ?

L’article 145 du Code de procédure civile dispose :
« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, des mesures d’instruction peuvent être ordonnées. »

La mesure d’instruction in futurum constitue donc un outil de prévention permettant :

• de conserver une preuve existante avant qu’elle ne disparaisse,
• ou d’établir la preuve de faits incertains, en sollicitant l’intervention d’un expert ou d’un huissier.

La Cour de cassation a rappelé que ces mesures ne se limitent pas à la conservation d’éléments déjà établis mais peuvent aussi viser à créer la preuve (Cass. civ. 2, 6 nov. 2008, n° 07-17.398).

Exemples d’application de la mesure d’instruction in futurum

Les cas d’usage sont variés et couvrent plusieurs branches du droit :

• Droit du travail : un employeur peut solliciter une expertise pour établir des faits de concurrence déloyale ou des preuves de débauchage fautif (Cass. civ. 2, 24 mars 2022, n° 20-21.925). Un salarié peut, quant à lui, demander une mesure pour démontrer des faits de discrimination (Cass. soc., 22 sept. 2021, n° 19-26.144).
• Droit immobilier : un locataire peut recourir à une mesure afin de prouver que la surface réelle de son logement est inférieure à celle mentionnée au bail, en vue d’obtenir une réduction de loyer.
• Droit de la construction : les maîtres d’ouvrage sollicitent fréquemment des expertises in futurum pour démontrer des malfaçons dans la réalisation de travaux.
• Contentieux commercial : une société peut demander une mesure de constat par huissier afin de prouver une contrefaçon ou une violation de clauses contractuelles.

En revanche, certaines demandes ne sont pas recevables sur ce fondement. Ainsi, la Cour de cassation a jugé qu’une expertise génétique ne peut pas être ordonnée sur le fondement de l’article 145 CPC (Cass. civ. 1, 8 juin 2016, n° 15-16.696).

Référé in futurum et expertise in futurum : quelle distinction ?

Il convient de distinguer deux notions proches :

• Le référé in futurum : il s’agit de la procédure permettant de saisir rapidement le juge afin d’obtenir une mesure d’instruction préventive.
• L’expertise in futurum : c’est la nature même de la mesure ordonnée, consistant à désigner un expert judiciaire pour analyser des éléments techniques.

Autrement dit, le référé est la voie procédurale et l’expertise est la mesure d’instruction décidée par le juge.

Comment se déroule une mesure d’instruction in futurum ?

La demande peut être introduite selon deux modalités prévues par l’article 145 CPC :

La procédure en référé

Elle est contradictoire : les parties sont convoquées et peuvent présenter leurs observations.

• Particularité : il n’est pas nécessaire de démontrer l’urgence (Cass. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.814).
• L’objectif reste uniquement de sécuriser la preuve avant tout procès.

La procédure sur requête

Elle est non contradictoire et déroge au principe du débat contradictoire.

• Le demandeur doit démontrer que la discrétion est indispensable pour garantir l’efficacité de la mesure.
• Exemple : lorsqu’il existe un risque de dissimulation ou de destruction de preuves (Cass. civ. 2, 5 mai 2011, n° 10-19.046).

La proportionnalité de la mesure d’instruction

Si le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation, la mesure doit rester proportionnée et encadrée.

La jurisprudence précise que :

• la mesure ne doit pas être générale (Cass. civ. 2, 31 janv. 2019, n° 17-31.535),
• elle doit être limitée dans son objet et sa durée,
• il doit exister un lien suffisant entre la mesure sollicitée et le litige envisagé (Cass. civ. 2, 24 sept. 2015, n° 14-19.012).

Le juge exerce donc un contrôle strict afin d’éviter les mesures disproportionnées qui pourraient s’apparenter à une pêche aux preuves.

Quelles mesures le juge peut-il ordonner in futurum ?

Les mesures ordonnées varient selon la nature du litige, parmi lesquelles :

• la désignation d’un expert judiciaire pour analyser une situation technique ;
• un constat d’huissier dans des locaux privés ou professionnels ;
• l’obtention de pièces détenues par des tiers ;
• l’audition de témoins pour établir certains faits.

Ces instruments confèrent à la partie demanderesse une base probatoire solide, qui pourra ensuite être utilisée devant le juge du fond.

Conclusion

La mesure d’instruction in futurum, prévue par l’article 145 du Code de procédure civile, s’impose comme un outil incontournable dans le paysage contentieux français. Elle offre la possibilité à toute personne anticipant un litige de préserver ses droits en amont du procès, en sécurisant des éléments de preuve déterminants. Cette faculté, largement reconnue par la jurisprudence, répond à une double exigence : d’une part, permettre à une partie de préparer efficacement sa défense, et d’autre part, assurer au juge du fond la disponibilité de preuves fiables lors du futur contentieux.

L’intérêt de cette procédure tient à sa polyvalence. Qu’il s’agisse de litiges en droit du travail (discrimination, concurrence déloyale), en droit immobilier (erreur sur la surface d’un logement), en droit de la construction (malfaçons, vices apparents) ou en droit commercial (contrefaçon, inexécution contractuelle), les mesures d’instruction in futurum apportent une réponse pragmatique aux besoins probatoires des justiciables. En cela, elles traduisent la volonté du législateur et des juridictions de favoriser la transparence des débats judiciaires en renforçant la fiabilité des preuves soumises au juge.

Toutefois, ce mécanisme est encadré. La jurisprudence rappelle que la mesure doit demeurer proportionnée et précise, afin d’éviter qu’elle ne devienne un instrument de recherche générale ou un moyen de pression abusif. L’intervention du juge constitue donc une garantie essentielle, en veillant à ce que les droits de la défense soient respectés, même lorsque la demande est introduite par voie de requête non contradictoire.

L’efficacité de la mesure repose également sur la stratégie du demandeur. Celui-ci doit démontrer l’existence d’un motif légitime et adapter sa demande au contexte : une expertise judiciaire pour des questions techniques, un constat d’huissier pour établir des faits matériels, ou encore la communication forcée de pièces pour obtenir des documents détenus par un tiers. Plus la demande est ciblée et justifiée, plus elle a de chances d’être accueillie favorablement par le juge.

En définitive, les mesures d’instruction in futurum sont bien plus qu’un simple outil procédural : elles constituent une véritable arme juridique préventive, capable d’orienter l’issue d’un litige avant même que celui-ci ne soit engagé. Pour le justiciable, comprendre leur portée et leur mode d’application est essentiel afin d’anticiper au mieux la défense de ses intérêts et de mobiliser, au moment opportun, ce dispositif au service de la vérité et de la justice.

FAQ

1. Qu’est-ce qu’une mesure d’instruction in futurum prévue par l’article 145 du Code de procédure civile ?
La mesure d’instruction in futurum est un mécanisme juridique qui permet à une personne, avant tout procès, de demander au juge de préserver ou d’établir une preuve. Elle est prévue par l’article 145 du Code de procédure civile, qui dispose qu’« s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, des mesures d’instruction peuvent être ordonnées. »

Son rôle est essentiel : il s’agit d’un outil probatoire préventif, destiné à garantir qu’un litige futur se déroulera avec des éléments tangibles et fiables. Sans cette mesure, une partie pourrait perdre la possibilité de prouver ses prétentions si les preuves venaient à disparaître ou à être altérées. La Cour de cassation a confirmé que la mesure n’est pas limitée à la conservation de preuves existantes mais peut aussi viser à établir la preuve de faits incertains (Cass. civ. 2, 6 nov. 2008, n° 07-17.398).

2. Dans quels cas peut-on demander une mesure d’instruction in futurum ?
La mesure d’instruction in futurum est transversale et peut s’appliquer dans de nombreux domaines :

• Droit du travail : un salarié peut recourir à une expertise pour prouver des faits de discrimination, de harcèlement ou de non-respect des règles d’hygiène et de sécurité (Cass. soc., 22 sept. 2021, n° 19-26.144). De même, un employeur peut l’utiliser pour établir une situation de concurrence déloyale ou de débauchage fautif (Cass. civ. 2, 24 mars 2022, n° 20-21.925).
• Droit immobilier : un locataire peut demander une mesure pour démontrer que la surface réelle d’un logement est inférieure à celle indiquée au bail, afin de justifier une réduction de loyer.
• Droit de la construction : les propriétaires font souvent appel à cette procédure pour faire constater des malfaçons dans un immeuble ou pour vérifier la conformité d’un chantier.
• Droit commercial : une société peut obtenir un constat d’huissier pour prouver une contrefaçon, une violation de brevet ou encore l’inexécution d’une obligation contractuelle.

En revanche, la Cour de cassation a exclu certains cas, notamment les demandes d’expertise génétique sur le fondement de l’article 145 CPC (Cass. civ. 1, 8 juin 2016, n° 15-16.696).

3. Quelle différence entre référé in futurum et expertise in futurum ?
Ces deux notions sont souvent confondues, mais elles n’ont pas la même portée :

• Le référé in futurum est la procédure permettant de saisir le juge avant tout procès pour solliciter une mesure d’instruction. Elle se caractérise par sa rapidité et son caractère contradictoire, puisque les parties sont convoquées pour présenter leurs arguments. La Cour de cassation a précisé qu’aucune urgence n’est nécessaire pour y recourir (Cass. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.814).
• L’expertise in futurum, en revanche, désigne la nature de la mesure ordonnée : elle consiste généralement à désigner un expert judiciaire afin d’examiner une situation technique (exemple : malfaçons, dégâts matériels, état d’un bien).

En résumé, le référé est le moyen procédural et l’expertise est l’acte d’instruction lui-même. Il est donc possible d’obtenir d’autres types de mesures que l’expertise dans le cadre d’un référé in futurum, comme un constat d’huissier ou la production forcée de documents.

4. La mesure d’instruction in futurum exige-t-elle une urgence pour être ordonnée ?
Non. Contrairement à la plupart des procédures en référé, la demande fondée sur l’article 145 du CPC n’exige pas de démontrer une situation d’urgence. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt de principe (Cass. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.814).

L’essentiel est de démontrer l’existence d’un motif légitime. Celui-ci peut être caractérisé dès lors qu’il existe un risque que la preuve disparaisse ou que le fait à prouver devienne plus difficile à établir avec le temps. Par exemple :

• un employeur craignant que des documents soient détruits par un salarié démissionnaire,
• un propriétaire redoutant que des malfaçons évoluent et disparaissent avec le temps,
• une société souhaitant constater rapidement une contrefaçon avant que les produits litigieux soient retirés de la vente.

Toutefois, même sans urgence, la demande doit rester proportionnée et ciblée : une mesure trop générale ou trop intrusive sera rejetée (Cass. civ. 2, 31 janv. 2019, n° 17-31.535).

5. Quelles mesures concrètes le juge peut-il ordonner in futurum ?
Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation large, mais encadré, pour ordonner toute mesure proportionnée au but poursuivi. Parmi les plus courantes :

• La désignation d’un expert judiciaire chargé d’analyser des travaux, des dommages, des produits ou des documents techniques.
• Le constat par huissier, par exemple pour vérifier l’état d’un bien, constater des dégâts matériels, ou encore établir l’existence d’actes de concurrence déloyale.
• L’obtention forcée de pièces détenues par un tiers, lorsque ces documents sont indispensables à la manifestation de la vérité (Cass. civ. 2, 24 sept. 2015, n° 14-19.012).
• L’audition de témoins afin de recueillir des éléments de fait avant qu’ils ne soient oubliés ou altérés.

Toutefois, le juge doit s’assurer que la mesure :

• a un lien direct avec le litige anticipé,
• est limitée dans le temps et dans son objet,
• ne constitue pas une recherche générale de preuves (“fishing expedition”).

Ces garanties visent à protéger les droits de la défense et à éviter les dérives.